新《广告法》是如何针对广告费加强监管力度的
来源(广告买卖网) 作者() 阅读() 时间(2015/7/24 10:15:53)
反面收集广告费用可以计算的证据,这里需要注意对旁证的提取和收集(可以从当地同行业、物价部门或涉及广告管理的其他部门收集证据)。如果行为人对旁证出具广告费可以计算的材料不认可,又不能提供广告费计算依据或者提供的计算依据材料不实(或虚构),且通过旁证得以印证的,可以认定广告费用无法计算。
二、广告费用明显偏低的判断和认定
不同地域、不同载体、不同时段、不同形式的同一内容的广告,费用存在差异,不能一概而论。“广告费用明显偏低”是根据涉案行为人提供的数据材料,参照当地(案发地)相关广告的一般费用标准而作出的判断。虽然这种判断主要依赖执法者的主观判断,但绝对不能任性执法,必须以客观事实为依据,通过现场检查或调查相关情况还原事实真相。
那么广告费用究竟低到何种程度才能认定为“偏低”?新《广告法》没有明确规定,需要执法者根据日常工作经验和相关司法实践,以行为发生地的一般经营者的标准以及物价部门指导价或市场交易价为参考,结合其他相关因素综合分析、判断和认定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第十九条将“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的”,视为明显不合理的低价。这种比例有其合理性,基层执法人员在实践中不妨借鉴上述司法解释的规定,灵活运用。
笔者认为,基于广告自身不同的特点,执法时应注意把握三个重点。
1.对比分析必须以相同或类似广告为基础,以案发时的客观事实为背景,减少或避免主观因素影响。
2.影响广告费用的主要因素有广告的种类、数量、规格和价格等,在计量单位一致的前提下,只有价格才具有可比性,价格差异可以反映出费用偏低的程度。
3.对广告费用“偏低”情况作出客观合理性排除,允许合理性偏差和正当让利。
在执法中,只有运用充分的事实论证,才能让违法行为人心服口服,消除抵触情绪,为固定证据、化解执法矛盾打下基础。
一般情况下,广告费用明显偏低主要由行为人的主观故意导致,主要有3种情形:
1.行为人提供虚假的合同、账册、发票,隐瞒广告的规模和实际投入;
2.在广告的数量(包括制作、发布)、价格、质量、规格以及载体选用、发布形式和范围等方面避重就轻,扰乱执法人员视线;
3.对明显偏低情形不能作出合理的解释和说明。因此,提取并锁定能证明行为人主观过错的证据至关重要。